CAUTELAS NA COMPRA DE IMÓVEIS - IMPORTÂNCIA DA ANÁLISE DOCUMENTAL


Introdução

Por mais cuidados que se possa ter, é impossível afirmarmos que no Brasil a realização de um negócio imobiliário é completamente seguro. Na realidade, mesmo com a verificação de que a documentação pertinente está em ordem é possível que o adquirente tenha que enfrentar algum tipo de problema futuramente.

O que se recomenda é que antes de qualquer negócio envolvendo imóveis, os interessados adotem todas as cautelas que possam minimizar riscos.

Para a maioria das pessoas a aquisição de um imóvel é, além da realização de um sonho, a alocação de todas as economias de uma vida inteira em um único bem. Isto, por si só, demonstra que não se pode realizar esse tipo de negócio sem determinados cuidados, ainda que o vendedor seja um amigo, um parente, alguém de confiança ou coisa parecida.


1 - Da importância da documentação

Tendo em vista que toda negociação com imóveis possui inúmeros riscos e envolve valores bastante significativos, uma assessoria especializada é indispensável, para que sejam adotados todos cuidados para eliminação ou minimização dos riscos.

Dentre as cautelas que devem ser tomadas pelos adquirentes de imóveis está a verificação de vasta documentação. É a partir da análise atenta de uma série de certidões que se pode descobrir muitas questões extremamente relevantes sobre o proprietário e o imóvel que se pretende comprar.

Um advogado com atuação no Direito Imobiliário saberá, para cada caso, quais os documentos (e geralmente a lista é extensa) que devem ser estudados para se tentar, da melhor forma, diminuir as possibilidades de haver problemas no futuro.

É imprescindível que as partes estejam devidamente assessoradas por profissionais que, além de possuírem capacitação especializada para prestarem este tipo de auxílio, sejam de total confiança. Nesse instante, a formação jurídica é fundamental, afinal, é bastante comum a caracterização de fraude à execução ou fraude contra credores, que pode levar o comprador à perda do imóvel adquirido.

Dividindo a documentação em dois grupos, há uma parte relacionada ao imóvel que se pretende adquirir, e outra relativa ao(s) proprietário(s). Comecemos fazendo breves considerações sobre a documentação do imóvel.


1.1. Documentação referente ao imóvel

Primeiramente, o comprador deve saber a quem pertence o imóvel que pretende adquirir, e isto é identificado a partir do estudo da matrícula atualizada do imóvel (com negativa de ônus, penhoras, hipotecas e outros gravames). Este documento é indispensável.

Da análise da matrícula muitos detalhes podem ser verificados, tais como: a) se a pessoa que se apresenta como vendedor é, de fato, o proprietário do imóvel; b) se o imóvel já foi prometido a outra pessoa (que terá direito real de aquisição); c) se o imóvel é de uma única pessoa, ou se trata de condôminos; d) se o vendedor é casado (salvo se pelo regime da separação total de bens), pois será necessária a outorga uxória/marital; e) se o bem está gravado com cláusula de inalienabilidade, usufruto ou hipoteca; f) se em algum momento houve venda ou doação de ascendente para descendente; g) se há contrato de locação registrado, com cláusula de vigência; h) se houve venda com lesão; i)há quanto tempo o imóvel pertence ao vendedor, pois dependendo do caso pode ser necessária a análise de toda a documentação relativa ao(s) antecessor(es).

Vale ressaltarmos que a certidão atualizada da matrícula do imóvel vale por 30 dias. Assim, nada impede que um proprietário estelionatário, durante esse prazo (30 dias) venda o mesmo imóvel para mais de uma pessoa.

Isto justifica nossa afirmação no sentido de que, por mais regular e adequada que a documentação se apresente, não há venda e compra de imóveis totalmente segura.

Apesar de a matrícula do imóvel já fornecer uma boa quantidade de informações, muitos outros documentos ainda são de suma importância.

Comecemos pelas certidões relativas a tributos municipais, foro e laudêmio. Todas essas despesas são consideradas propter rem, ou seja, seguem a coisa. Desta forma, se uma pessoa adquire um imóvel com tributos em atraso, terá o dever de pagá-los, ainda que os fatos geradores refiram-se a períodos anteriores à aquisição.

Em se tratando de aquisição de imóvel em condomínio, há que se analisar em que estado se encontram as despesas condominiais, pois também são propter rem.

Normalmente, os adquirentes se preocupam apenas em saber se as despesas condominiais estão em dia. Entretanto, há que se pensar, ainda, na situação do condomínio com relação aos aspectos trabalhistas e previdenciários. Destacamos, neste sentido, que a Justiça do Trabalho já chegou até a determinar a penhora de unidades autônomas (apartamentos) em razão de dívidas do condomínio.

Convém ressaltar que o artigo 1.345 do Código Civil não faz nenhuma ressalva com relação a imóveis arrematados em hasta pública, o que nos faz pensar que mesmo nessa hipótese o arrematante deverá suportar os encargos relativos às despesas de condomínio que estiverem em atraso.

No que se refere a despesas de consumo, como é o caso de água, energia, gás, etc. é comum solicitar a comprovação de que os pagamentos estão em dia. Isto, na verdade, é uma cautela para evitar aborrecimentos no caso de haver débitos em atraso, pois no que se refere à responsabilidade pelo pagamento não podem ser transferidas ao adquirente, haja vista não se enquadrarem como despesas propter rem.


1.2. Documentação referente ao proprietário

Muito cuidado deve ser tomado para saber de quem se está adquirindo o imóvel. Vasta e minuciosa documentação será necessária, sendo que, repetindo o que já dissemos, não é possível ter certeza absoluta de que não haverá problemas no futuro, devendo-se, inclusive, verificar se o vendedor é ou não empresário (sentido amplo).

Se o proprietário do imóvel for pessoa menor de idade, ainda que esteja devidamente representado ou assistido pelos seus responsáveis, é indispensável uma autorização judicial para vender.

Há quem estranhe o fato de alguns advogados ou consultores imobiliários, solicitarem certidões do âmbito criminal. Não entendem que efeitos um eventual processo criminal pode irradiar sobre uma transação imobiliária. A importância dessa análise está no fato de que dependendo da situação, o juiz criminal pode fixar uma quantia referente a indenização por danos causados.


1.2.1. Do proprietário empresário

O Código Civil considera empresário quem exerce profissionalmente qualquer atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Entretanto, não se caracteriza como atividade empresária o exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

As atividades empresariais podem ser exercidas pelo empresário individualmente (pessoa física) ou por sociedades, sejam elas empresárias ou simples. No grupo das sociedades empresárias estão todas aquelas que exploram habitualmente alguma atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, objetivando o lucro, (art. 966, caput, CC). As sociedades simples, por sua vez, ou adotam a forma de cooperativa, ou exercem atividade econômica própria de empresário rural, ou atividades consideradas "não empresariais", como é o caso, por exemplo, das arroladas no parágrafo único do artigo 966 do Código Civil.

Em se tratando de empresário individual, a responsabilidade pelo exercício de sua atividade econômica será sempre ilimitada, ou seja, todo o seu patrimônio particular responde pelas obrigações empresariais.

As sociedades empresárias, por outro lado, sempre respondem de forma ilimitada pelas obrigações contraídas. Entretanto, a responsabilidade dos sócios poderá ser limitada, ilimitada ou mista conforme a espécie de sociedade que integra.

No caso de sociedades em nome coletivo os sócios respondem ilimitadamente; nas sociedades em comandita por ações ou em comandita simples a responsabilidade dos sócios é mista; e nas sociedades anônimas e limitadas, a responsabilidade dos sócios é limitada.

Quando os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações contraídas pela sociedade, em primeiro lugar devem ser executados integralmente os bens da sociedade, e somente no caso de estes não serem suficientes para saldar as dívidas é que se poderá avançar sobre o patrimônio dos sócios. É o que se chama de "benefício de ordem". Porém, convém destacar que nada impede que do contrato social conste cláusula prevendo a responsabilização solidária dos sócios.

Em se tratando de responsabilidade limitada dos sócios, responderão solidariamente pelas dívidas da sociedade (art. 1.052, CC), mas apenas no que se refere à integralização do capital social declarado. Assim, se todos os sócios já integralizaram o capital social declarado pela sociedade, não terão seus bens particulares alcançados para saldar dívidas da sociedade.

Diferente é o caso em que um dos sócios não integralizou suas cotas, pois nesta hipótese todos os sócios são solidariamente responsáveis pela respectiva integralização. Entretanto, se houver abuso da personalidade jurídica, o que se caracteriza pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, o Poder Judiciário poderá, a requerimento do credor, estender aos sócios a responsabilidade pelas obrigações da sociedade. Nesta situação, os sócios responderão com seus bens particulares.

Desta forma, ainda que a sociedade seja por cotas de responsabilidade limitada, há situações que acarretam aos sócios a responsabilidade ilimitadamente por dívidas da pessoa jurídica.

Quanto à responsabilidade mista, esta existe, como já dito, nas sociedades em comandita simples e em comandita por ações.

No caso das sociedades em comandita simples, há sócios comanditados e comanditários, que devem estar devidamente identificados no contrato social. Os primeiros (comanditados) serão sempre pessoas físicas com responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações da sociedade; os segundos (comanditários) podem ser pessoas físicas ou jurídicas, mas terão a responsabilidade limitada ao valor de suas cotas de capital.

Já as sociedades em comanditas por ações possuem sócio diretor, o qual responderá de forma subsidiária e ilimitada pelas obrigações sociais contemporâneas à época de sua gestão, enquanto os demais sócios (não diretores) respondem de forma limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Havendo mais de um sócio diretor, entre eles a responsabilidade será solidária, porém de forma subsidiária ao patrimônio da sociedade (benefício de ordem).

Em suma, das breves considerações expostas é possível concluir que em se tratando de proprietário empresário, a negociação sempre envolverá riscos muito maiores. Consequentemente, os adquirentes precisarão ter muito mais cuidado, buscando, para tanto, uma assessoria bem especializada. Convém, portanto, ao adquirente, pesquisar quantas e quais são as pessoas jurídicas em que o proprietário figura como sócio, e a partir daí solicitar toda a documentação pertinente.

Uma observação importante se refere às dívidas tributárias da sociedade. Como vimos anteriormente, há inúmeras decisões no sentido de que os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações da sociedade quando: a) agirem com excesso de poder; b) houver infração à lei ou aos estatutos sociais; e, c) no caso de dissolução irregular da sociedade. Assim, mister se faz destacar que o mero inadimplemento de obrigações tributárias não caracteriza infração capaz de justificar o redirecionamento da execução para os sócios.

Tendo em vista que a dissolução irregular da sociedade viabiliza a responsabilização dos sócios, cumpre ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça entende que se uma sociedade deixa de funcionar no endereço constante de seu registro na Junta Comercial, e não é possível localizá-la, será presumivelmente considerada como dissolvida de forma irregular, o que, por via reflexa, acarretará a responsabilidade pessoal dos seus sócios.


1.2.2.) Da responsabilidade dos sócios e a falência

Tendo em vista que já foram apresentados os conceitos de empresários e de sociedades empresárias, fica fácil perceber que um dos grandes riscos na compra de imóveis de alguém que seja empresário ou sócio reside nos aspectos da falência e da recuperação judicial. A Lei nº 11.101/2005, em seu artigo 1º é expressa ao dispor que "disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária."

Quanto aos sócios ilimitadamente responsáveis pelas dívidas das sociedades, é importante ressaltar que o artigo 190 determina que sempre que a mencionada lei se referir "a devedor ou falido", deve-se compreender que também se aplica aos sócios ilimitadamente responsáveis.

O artigo 77 desse mesmo diploma normativo estabelece que a decretação da falência acarreta o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis. Ademais, a decisão que decretar a falência da sociedade com sócios ilimitadamente responsáveis também determinará a falência deles (sócios), que ficarão sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida.

Já com relação aos sócios de responsabilidade limitada, o artigo 82 dispõe que responsabilidade pessoal dos mesmos (sócios de responsabilidade limitada) será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo.

Uma situação muito importante é tratada pelo artigo 99, II, da Lei nº 11.101/2005, que assim dispõe:

"Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

(...)

II - fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;"


Pela referida disposição, ao decretar a falência a sentença estabelece seu termo legal, o qual poderá anteceder em até 90 dias a data: a) do pedido de falência; b) do pedido de recuperação judicial; ou, c) do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento. Isto significa que todos os atos praticados entre o termo legal e a decretação da falência são considerados ineficazes com relação à massa falida.

Do que decorre da leitura desse dispositivo legal, ainda que a transação imobiliária tenha ocorrido anteriormente à data do primeiro protesto, do pedido de falência, ou do pedido de recuperação judicial, poderá ser considerada ineficaz. Entretanto, é interessante ressaltar que atualmente o Superior Tribunal de Justiça tem como pacífico o entendimento de que para que a venda do imóvel seja invalidada é necessária a realização de prova concreta de que houve fraude na transação realizada dentro do período suspeito, e antes da decretação da quebra.

Nessa linha de raciocínio, portanto, ainda que o imóvel seja negociado dentro do chamado período suspeito, mas antes da sentença que decreta a falência, para que a venda seja considerada ineficaz em relação à massa falida, é necessário que seja comprovada a prática de ato fraudulento.


2. Fraude à execução e fraude contra credores

Através da análise de vasta documentação o adquirente do imóvel busca exteriorizar a adoção de todas as cautelas para se assegurar que o proprietário: a) é capaz; b) é financeira e moralmente idôneo; e, c) encontra-se legitimado a realizar a negociação. Com isto, poderá evitar que no futuro credores busquem a anulação do negócio sob o argumento de que houve fraude.

Tanto o Código Civil, como Código de Processo Civil estabelecem que havendo o inadimplemento de suas obrigações o devedor responde por elas com todos os seus bens. Enquanto a soma dos bens de uma pessoa for igual ou superior ao total de suas dívidas, será considerada solvente. Por outro lado, na exata medida em que as dívidas superarem os bens, ter-se-á o estado de insolvência. Uma vez insolvente, o proprietário de imóveis não pode vender, haja vista que a venda acarretará prejuízos aos seus credores, que não encontrarão bens que sirvam como garantia de seus créditos.

Percebe-se, assim, que aquele que adquire imóveis de pessoa insolvente se expõe ao risco de no futuro ver a desconstituição do negócio ou a penhora do respectivo bem, haja vista a possível comprovação de fraude. Frise-se que não há que se confundir o estado de insolvência com o simples fato de haver dívidas e/ou ações judiciais contra o proprietário.

Para que se cogite a ineficácia da venda, é imprescindível que a ação existente contra o proprietário seja capaz de levá-lo à insolvência, ou ainda, que a soma das dívidas por ele contraídas ultrapassem o total de seus bens. Exemplificando, suponhamos que uma pessoa possua 03 (três) imóveis no valor de R$ 800 mil cada um, e sejam constadas execuções fiscais contra ela, cuja soma resulte em R$ 1 milhão, e um título protestado de R$ 50 mil. Esta pessoa não está impedida de vender ou doar um dos imóveis, haja vista que seu patrimônio permanecerá com os outros dois bens, cujos valores superam o valor das execuções e do título protestado.

Para que a fraude seja caracterizada, necessária se faz a demonstração de três requisitos: a) anterioridade do crédito; b) consilium fraudis; e, c) eventus damni.

A dívida do proprietário do imóvel deve ser anterior à respectiva venda. O estado de insolvência ou a possibilidade de sua ocorrência precisam ser anteriores à negociação do imóvel. Dito de outra forma, o crédito lesado já deve existir no momento em que ocorre a venda do imóvel, pois se o proprietário do imóvel vendido se tornou insolvente após a negociação, mas não em razão dela, não há que se falar em fraude.

Além da anterioridade do crédito, exige-se, para a constatação da fraude, a demonstração de má-fé do adquirente (consilium fraudis). Ou seja, deve-se comprovar que o adquirente do imóvel, no momento da compra, sabia, ou tinha como saber, que o proprietário encontrava-se insolvente. Essa constatação é possível a partir da análise de certidões de protestos, certidões de distribuidores forenses, vendas ou doações a parentes, negociação por preço vil, certidões de dívidas tributárias, etc.

Por fim, a identificação da fraude necessita do evento danoso (eventus damni), ou seja, a indicação do último ato praticado pelo vendedor que o levou ao estado de insolvência. É exatamente em razão desse ato que o proprietário do imóvel passou a ter o valor de suas dívidas superior ao valor de seus bens. Vale lembrar que é possível haver o evento danoso sem que tenha ocorrido a má-fé do adquirente.

Importante, neste momento, distinguir a "fraude contra credores" da "fraude à execução". O ato que se caracteriza como fraude contra credores não permite que se faça diretamente a penhora do imóvel vendido. Deverá o credor prejudicado ajuizar uma ação (pauliana ou revocatória) com o objetivo de anular o negócio. Já no caso de fraude à execução, o ato fraudulento é considerado ineficaz para o credor que, por tal motivo, poderá requerer diretamente a penhora do imóvel nas mãos de quem quer que seja. Nota-se, que no caso de fraude à execução não é necessário que o credor primeiro anule a venda do imóvel para depois requerer a sua penhora, haja vista que para ele (credor na execução) a venda é considerada ineficaz.

Cabe observar que o fato de o vendedor figurar como executado num determinado processo não significa que se vender algum imóvel está havendo fraude. Afinal, para que isto aconteça é necessário que o referido processo de execução seja de monta capaz de causar a insolvência.


Conclusão

Do que foi sucintamente analisado é possível dizer que não há como o adquirente de um imóvel ter a certeza absoluta de que no futuro não terá aborrecimentos relacionados ao negócio. Por mais que uma pessoa se empenhe em investigar a idoneidade moral e financeira dos proprietários alienantes e seus antecessores (quando for o caso), não há como se fazer isso de maneira exauriente.

Entretanto, tomadas as cautelas recomendadas o adquirente já consegue exteriorizar sua boa-fé, de forma que se, eventualmente, no futuro o imóvel adquirido sofrer alguma constrição relacionada a dívidas dos anteriores proprietários, poderá, através das medidas cabíveis, defender seus interesses.


CARLOS ALBERTO DEL PAPA ROSSI
Advogado, consultor em negócios imobiliários, pós-graduado em Direito Tributário (PUC/SP), pós-graduado em Direito Processual Civil (PUC/SP), MBA com ênfase em Direito da Econômico-empresarial (FGV/SP), Extensão Universitária em Direito Imobiliário (FMU), autor do livro "Introdução ao Estudo das Taxas" e de inúmeros artigos publicados em periódicos especializados.